I figli: tra legge e sentimenti

Di Milena Pirrello e Paola Amato (millipir@libero.it)
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Il concetto di potestà genitoriale, che si riferisce oggi ai poteri ed ai doveri di entrambi i genitori sul minore o nascituro ha antiche origini storico-giuridiche.

Nel più antico periodo del diritto romano quiritario, si riconosceva all’interno della struttura della famiglia romana -di carattere profondamente diverso dalla famiglia dell’età giustinianea e della famiglia moderna- la figura dell’adgnatio o pater familias cui i membri della famiglia erano sottoposti, accomunati tutti da questo vincolo di soggezione giuridica al capo che esercitava un potere assoluto sia sui figli e discendenti di essi all’infinito (patria potestas) sia sugli schiavi (dominica potestas).

Sebbene lontani da questa antica rappresentazione di patria potestà, non nella cultura di tutti i paesi del mediterraneo il moderno concetto di potestà, così come intesa oggi dai più evoluti sistemi giuridici occidentali, viene abbracciato con uguale accondiscendenza ed approvazione.

Essa assume diversi aspetti e significati a seconda della evoluzione giuridico-culturale dei paesi in cui la stessa viene rappresentata, conseguentemente subisce discipline diverse a seconda del potere che ad essa viene attribuito o, meglio, a seconda del soggetto al quale ne è riconosciuta la titolarità.

In Italia, prima del 1975 la potestà del minore spettava rigorosamente al padre; l’estensione di tale potere anche alla madre del minore rientra tra quegli aspetti che la riforma del diritto di famiglia ha modificato, con quelle conseguenti ed opportune innovazioni utili a sopperire alle nuove esigenze della società in evoluzione.

E’ in seguito a tale riforma che il concetto di patria potestà si è evoluto, fino a ridenominarsi oggi Potestà Genitoriale. Esso rappresenta il complesso di diritti e doveri che entrambi i genitori esercitano sui figli, affinché si possa dare adempimento ad una serie di previsioni contenute sia nel codice civile, che nella nostra Carta Costituzionale.

Basti pensare rispettivamente all’art. 147 C.C. che impone ai coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare i figli, tenendo conto delle loro capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. Tutto questo, ovviamente in base anche alle possibilità economiche del nucleo familiare.

L’ art. 30 Cost., rafforza questo principio, estendendo la precedente previsione anche ai figli nati fuori dal matrimonio e ipotizzando un’attività di “supplenza” nel caso in cui, i soggetti preposti (genitori) non ne abbiano la capacità. Il figlio è soggetto infatti alla potestà dei genitori sino all’età maggiore o all’emancipazione ed essi esercitano la potestà di comune accordo. In caso di contrasto su questioni di particolare importanza, ciascuno dei genitori può ricorrere al giudice il quale decide nell’interesse del figlio e dell’unità familiare.

Di per sé il concetto di potestà, soprattutto nel raffronto dello stesso con quello presente nelle culture dei diversi paesi del mediterraneo, è di natura molto complessa, sia per i contenuti normativi sia per le problematiche che in determinate situazioni si pongono.

Non solo si deve considerare, infatti, l’ipotesi di figli nati fuori dal matrimonio e tra genitori non conviventi, ma anche quella dei figli di genitori separati o divorziati, ed addirittura quella di figli di genitori separati o divorziati di cittadinanza diversa.

Si è assistito negli ultimi anni ad un consistente aumento di matrimoni “misti” (termine col quale non dovrebbe intendersi solo l’unione tra soggetti di diverso colore, ma tra soggetti appartenenti a diverse etnie, culture o semplicemente di diversa cittadinanza), in seguito ai quali non pochi problemi sono sorti, soprattutto ove si consideri la filiazione all’interno dello stesso ed il successivo scioglimento dello matrimonio.

Oggi, uno dei fattori che certamente agevola l’incremento di tali fattispecie è senz’altro rinvenibile nell’apertura delle frontiere, evento dal quale si è sviluppata una maggiore libertà di movimento. Nell’istituire la cittadinanza dell’Unione europea, il Trattato di Maastricht ha conferito ad ogni cittadino dell’Unione un diritto fondamentale e personale di circolazione e di soggiorno, riconoscendo agli immigrati la tutela prevista nel rispetto della Convenzione di Ginevra relativa allo status di rifugiato, garantendo nel contempo la sicurezza della popolazione.

Al concetto di potestà infatti si ricollega inevitabilmente quello della cittadinanza del minore e dei suoi genitori. Nel nostro ordinamento è prevista l’acquisizione della stessa sia a titolo originario, ossia jus sanguinis, in base al quale acquista la cittadinanza italiana il soggetto nato da uno o da entrambi i genitori italiani, sia lo jus soli secondo il quale è cittadino chiunque nasce sul territorio italiano, sia il sistema misto che riconosce “cittadini” anche i nati da genitori stranieri, sul territorio italiano.

Da ciò deriva che in caso di matrimoni misti in cui uno dei coniugi sia cittadino italiano ed indipendentemente dalla cittadinanza dell’altro coniuge, l’eventuale nascita di prole ricade sotto questi principi.

Il problema che qui si pone è quello relativo alla tutela del minore in caso di scioglimento dei matrimoni suddetti o di semplice separazione tra i coniugi.

A tal fine, numerosi sono gli strumenti giuridici preposti, tra i quali:

- La Convenzione dell’ONU del 1989;

- La Convenzione europea di Lussemburgo del 1980;

- La Convenzione dell’Aja del 1980.

Il problema, però, diventa ancor più pressante nel momento in cui tali strumenti non siano stati ratificati dagli Stati interessati, o nel caso in cui gli stessi non vi abbiano aderito.

E’ qui, che con la rottura di una relazione o di un matrimonio tra persone di diversa cittadinanza può avere inizio una lotta per l’affidamento dei figli che, in alcuni casi rende difficile conciliare ordinamenti giuridici diversi.

Un esempio recente è quello di .... bimbo di ...anni nato in Italia, per questo “cittadino”, da genitori di nazionalità diversa: italiana la madre, siriano il padre. Inevitabile per il diritto internazionale la doppia nazionalità ricaduta in capo al minore, vista la mancata rinunzia da parte di uno dei genitori. In tal caso, la questione sulla patria potestà non sorge qualora il minore permanga in Italia o all’interno della Comunità Europea, nella quale non vige un sistema giuridico unitario, i cui principi sono però ratificati dai diversi Paesi che la compongono, la potestà spetterebbe ad entrambi i genitori salvo decadenze. Il problema è sorto nel momento in cui i genitori hanno deciso di raggiungere la Siria, paese di origine del padre, in cui la realtà giuridica e culturale anche sotto questo aspetto, è molto diversa dai sistemi occidentali. La decisione del padre di .... di trattenere il bambino nel suo paese di origine, contro la volontà della madre, se accolta forse pacificamente in tale luogo, viste la norme che in essa vigono, non ha provocato le stesse reazioni che sono scaturite in occidente. In tale paese infatti la potestà del padre sul figlio è unica ed indiscutibile. In tal caso anche incontrastabile, il minore “ha scelto” di rimanere col padre, inoltre vige la legge del paese in cui il soggetto si trova.

Ma da qui, affinché si realizzi il fenomeno della sottrazione internazionale di minori il passo è breve ed innumerevoli restano i casi che non emergono alla luce di riflettori internazionali.

Con l’espressione sottrazione internazionale di minore, si tende ad indicare il “rapimento” del bambino compiuto da uno dei genitori, con permanenza del minore in uno Stato diverso da quello di residenza abituale.

Secondo la Convenzione dell’Aja, affinché si possa parlare di sottrazione internazionale di minore è necessario che il genitore non titolare della potestà esclusiva del bambino, in mancanza di autorizzazione lo conduca all’estero o non lo riconduca nello Stato di residenza abituale alla scadenza del periodo di soggiorno all’estero autorizzato.

L’applicabilità della suddetta Convenzione, presuppone ancora che il minore non abbia compiuto i 16 anni di età e che dal momento della sottrazione non sia trascorso un periodo superiore ad un anno.

In realtà, affinché non si verifichino tali circostanze, si potrebbero adottare delle misure precauzionali, come la preventiva informazione sulle disposizioni in materia di affidamento e di diritto di visita vigenti nel paese di appartenenza del coniuge; il tentativo di far riconoscere il provvedimento di affidamento del figlio emesso dall’Autorità giudiziaria del paese di residenza abituale nello stato di appartenenza dell’altro coniuge ed evitare che il figlio sia iscritto sul passaporto del genitore non affidatario.

Qualora ciò non dovesse essere sufficiente il genitore affidatario informa dell’accaduto il Ministero degli Esteri, il quale può incaricare l’INTERPOL delle ricerche o procedere all’effettuazione di visite consolari al minore, nel rispetto delle leggi dello Stato in cui si trova.

Il primo approccio, sarà pertanto di tipo conciliativo, ossia teso ad una soluzione amichevole.

Questa strada purtroppo, non risulta sempre facile da seguire ed anzi, la maggior parte delle volte si è costretti ad abbandonarla.

Non si può negare che, anche qualora il problema sorge tra Stati che abbiano riconosciuto la Convenzione dell’Aja, il più delle volte sono giudicati da Tribunali ignari delle procedure previste dalla Convenzione stessa, e proprio in considerazione di ciò che sempre più spesso si levano richieste affinché tali cause vengano giudicate da organismi specializzati, conoscitori delle procedure delle relative Convenzioni.

In realtà, nel caso di matrimoni misti, importante non è solo il rapporto tra i due Stati di appartenenza della coppia ed i riferimenti mancanti o esistenti tra i rispettivi sistemi giuridici, ma, l’interesse del minore, concetto ampio, sul quale spesso si è discusso, sul quale, però, non sempre si è concordi.

A complicare ancora di più le cose, nel caso di matrimoni e separazioni tra persone appartenenti a diverse culture sono elementi psicologici complessi, legislazioni differenti (Zevola-Jaconetti, La famiglia multietnica all’osservatorio dei giuristi e dei magistrati, in Il consulente familiare1998,n.3 pp. 22-30 ), servizi sociali con ruoli diversi ed operatori sociali di formazione professionale spesso dissimile da fattori ambientali e culturali che condizionano le valutazioni su basi non sempre omogenee dei fattori oggettivi e soggettivi. (G. Caiani Paturlon, Matrimoni misti e protezione dei figli, in Bambino Incompiuto 1986 n.3 pp 89-106).

Secondo altre concezioni tutto questo vale anche per le assistenti sociali che sono chiamate a redigere valutazioni relative  “all’interesse del minore”. La comunanza dell’ambiente di vita, delle tradizioni familiari e culturali, della lingua, facilmente porterà l’operatore ad avvicinarsi e a meglio comprendere ala posizione del genitore che appartiene al suo mondo piuttosto che a quella del “genitore straniero”. Non è quindi solo con l’armonizzazione delle leggi nazionali che, in caso di genitori di diversa nazionalità, si può facilitare l’individuazione “dell’interesse del minore”. Occorrono professionalità specificatamente preparate, coordinamento dei servizi nazionali ed internazionali, riduzione dei tempi di intervento ed un attento lavoro di valutazione caso per caso della reale situazione del minore e di quello che è il suo reale interesse. (G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992, p. 149).

 


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